“Pasamos por alto las cosas que nos rodean, y que hacemos oídos sordos al
grito que no calla”.
Documental “Noche y Niebla” (1955)
Imaginemos una realidad hipotética, un país “x”, distribuye el poder de gobernarlo en tres órganos ejecutivo, legislativo y judicial, con el fin de no concentrarlo todo en uno solo, además forma parte de Tratados Internacionales custodios de Derechos Humanos, no obstante en su normatividad interna, tiene una serie de contradicciones, respecto de la salva guarda de los Derechos Humanos, esta circunstancia crea caos e incertidumbre jurídica, en el desconcierto reinante, se apela a la convencionalidad para resolver el dilema, algunos integrantes del sistema judicial, intentan recurrir a la inaplicación de las normas que violan esos derechos, con fundamento en otra norma constitucional que así lo permite, otro tanto se respalda en una contradicción de Tesis emitida por la Suprema Corte para ignorar los Tratados Internacionales; la desorganización parece no afectar al órgano legislativo que permanece enmudecido, distante; mientras tanto quienes requieren justicia, desean como en una suerte de ruleta rusa ser de los privilegiados, que su caso sea revisado por la Corte Internacional; en consecuencia, como era de esperarse, los guardianes de los Derechos Humanos Internacionales, sentencian al país hipotético; porque contiene en sus ordenamientos internos, normas que sancionan las conductas antijurídicas, aún antes de que se demuestre en juicio la culpabilidad del probable responsable, es decir, se anticipan a la pena, (detenciones al estilo de Hermann Wilhelm Göring “detenciones preventivas” realizadas durante el Holocausto) todo lo anterior ¿suena descabellado, contradictorio, caótico y conocido no es así?
En México tenemos un panorama similar, las recientes sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH), hacia el Estado mexicano, apuntan las miradas hacia el arraigo y la prisión preventiva oficiosa (automática).
ARRAIGO Y PRISION PREVENTIVA OFICIOSA, INAPLICACIÒN DE ESTAS MEDIDAS CAUTELARES POR SER CONTRARIAS A DERECHOS HUMANOS.
El arraigo en México fue incorporado al sistema penal mexicano por primera vez en 1983 tras la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales, posteriormente en el 2008 a la Constitución mexicana, como una medida federal preventiva para privar de libertad a personas sospechosas de pertenecer al crimen organizado; la cual consiste en una medida cautelar que pone a una persona en arraigo domiciliario, debe emitirla la autoridad judicial a petición del Ministerio Público, tratándose de delitos graves, previsto en el artículo 133 bis del Código de Procedimientos Penales, de carácter pre procesal, es decir, previo a un proceso judicial.
Por su parte la prisión preventiva oficiosa (no confundir con la prisión preventiva justificada), también medida cautelar (art 155 CNPP) decretada en automático, por disposición de ley y sin previo debate ante el juez, para justificar su imposición, rompe con los principios de las medidas cautelares, ambas figuras son contrarias al espíritu garantista de un sistema procesal penal de corte acusatorio, se oponen al principio de presunción de inocencia y lesiona derechos humanos.
¿QUE SUCEDE CON EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÒN DE INOCENCIA? INAPLICACIÒN DE NORMAS CONTRARIAS A DERECHOS HUMANOS
La presunción de inocencia se vulnera si antes de que el acusado sea encontrado culpable una decisión judicial relacionada con él refleja la opinión de que es culpable. (Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie C No. 226, Párrafo 33).
Si bien es cierto que dichas figuras se contemplan en nuestra Constitución, también lo es que, la reforma realizada en el año 2011 al artículo 1°, en su adicionado párrafo tercero, abre para todas las autoridades, sin excepción en nuestro país, la oportunidad de ver a los derechos humanos desde otra perspectiva, en el párrafo segundo también adicionado en el mismo año: “los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia” sin embargo, el artículo en mención determina: “… salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. Siendo un contra sentido, a la lógica, con respecto a las figuras jurídicas en análisis. Por fortuna, con fundamento en este artículo primero algunos juzgadores inaplican las medidas cautelares violatorias de DH está decisión se encuentra justificada también en la teoría de Radbruch la cual señala: cuando la ley escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando la ley positivizada se encuentre explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad, el cual constituye el fundamento de toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley por razones de justicia sustancial.
El ser humano es el mismo en cualquier parte, en el que se encuentre y con él sus derechos, no podemos escondernos del resto del mundo en la inobservancia de estos; en este sentido Antônio A. Cançado Trindade, exterioriza que para él la base del derecho internacional público se encuentra la idea de la Civitas Maxima Gentium y la Universalidad del Género Humano.
Al respecto de este caos, ciertos argumentos en defensa de las figuras en comento, sostienen que para atacar la delincuencia organizada deben permitirse, que existan estas violaciones, pero ¿realmente han sido eficaces estas medidas? Las estadísticas parecen decir que no, si tenemos en cuenta que el 37.9% de las personas privadas de la libertad se encontraba en el año 2021 sin sentencia (procesados), en el año 2022 la población privada de libertad sin sentencia aumentó, ya que el 42.1% de la población privada de la libertad no contó con una sentencia, habría que especificar de este porcentaje cual es el relativo a la prisión preventiva oficiosa La disminución de la criminalidad, no corresponde a un sólo factor, es ilusorio y engañoso apostar toda la seguridad pública, a incrementar y recrudecer únicamente las penas, es por más sabido que es un dilema multifactorial.
En este sentido Sergio García Ramírez y Mauricio Iván del Toro Huerta se refieren a este dilema: “Ese sería el producto de la siembra de una idea ominosa: la seguridad pública tiene un enemigo: las garantías individuales. En realidad, los adversarios de la seguridad pública son las circunstancias sociales que propician conductas irregulares y las deficiencias persecutorias, que se traducen en impunidad.”
En trabajo de investigación previo, hice referencia, a la filosofía del derecho penal en la cual se basan, las figuras jurídicas en estudio, con el análisis de la polémica entre el funcionalismo penal moderado o teleológico de Roxin, contra el funcionalismo radical o normativo de Günter Jakcobs, (derecho penal del enemigo, en el cual se percibe al “probable” delincuente como amenaza limitando sus garantías y remplazando al Estado de Derecho por un Estado de excepción, actuando antes de que se materialice el peligro) debe revisarse y considerarse a profundidad la inconveniencia de su permanencia en México, lo cual debió tomarse en cuenta ya a una década de distancia.
ATENDIENDO A LAS CONTINUAS OBSERVACIONES DE LA CORTE IDH. EL DESAFIO ES LOGRAR UNA MODIFICACIÒN LEGISLATIVA EFICAZ.
Como era de esperarse, recientemente la Corte IDH, dictó sentencia y declaró la responsabilidad internacional de México, por violaciones cometidas en perjuicio de Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile, Gerardo Tzompaxtle Tecpile y Gustavo Robles López, las cuales se produjeron en el marco de su detención y privación a la libertad, del proceso penal del cual fueron objeto, por una medida de arraigo que les fue impuesta, y del período durante el cual estuvieron en prisión preventiva. (Corte IDH. Caso Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 7 de noviembre 2022. Serie C No. 470).
Posterior a esta sentencia llega la del caso García Rodríguez y otro VS México. La cual se relaciona con la responsabilidad internacional de México por las torturas, violaciones al debido proceso y a la libertad personal en contra de Daniel García Rodríguez y Reyes Alpízar Ortiz, quienes permanecieron detenidos en prisión preventiva por más de 17 años, violando además el principio de plazo razonable (artículo 8.1 de la Convención Americana).
Daniel García y su familia fueron expuestos como una red de criminales y espías políticos. Lo anterior generó una opinión pública de culpabilidad, sin que su responsabilidad haya aún sido acreditada ni determinada en el proceso penal. En virtud de todo lo anterior, estimaron que el Estado violó el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 8.2 de la Convención Americana. (Corte IDH. García Rodríguez y otro VS México. Sentencia 25 de enero de 2023. Serie C No. 482. Párrafo 234).
Sentencias que develan la equivocada postura en materia de política criminal y filosofía penal aplicada, que puede adoptar un determinado Estado. Es preciso recurrir a la convencionalidad, control difuso, concentrado, actualmente al control ex oficio, veamos lo que señala en tres casos la Corte IDH al respecto:
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (Corte IDH. Caso Radilla Pachecho vs Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, Párrafo 320)
El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Corte IDH. (Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 30 de agosto 2010. Serie C No. 215, Párrafo 23).
Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 26 de noviembre 2010. Serie C No. 220, Párrafo 225).
LA SCJN, EN LA DISYUNTIVA: ¿QUE LUGAR OCUPAN EN EL SISTEMA JURÌDICO MEXICANO, LOS DERECHOS HUMANOS DE FUENTE INTERNACIONAL?
Ahora bien, los Derechos Humanos son universales, indivisibles e interdependientes; sin embargo en nuestro ámbito judicial, coexisten distintas posturas respecto a la jerarquía de los Derechos Humanos contenidos en la Constitución y los Tratados Internacionales, lo que dio lugar a una Contradicción de Tesis 293/2011, la SCJN funcionando en Pleno o en salas, es quien resuelve estos conflictos; el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea fue el ponente del proyecto de resolución correspondiente al tema de la jerarquía: “Las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá atender a lo que indica la norma constitucional.” Por mayoría de 10 votos se resolvió a favor de la propuesta. Las contradicciones normativas, nos llevan a reflexionar que no se puede negar y afirmar algo al mismo tiempo, según la Ley de las Contradicciones, dos proposiciones que se niegan mutuamente no pueden ser auténticas ambas a la vez. A propósito de este tema, el Doctor Òscar Correas en su trabajo titulado: “Contradicciones Normativas, Pluralismo Jurídico y ¿Qué harán los Jueces?” Hace un análisis, de esta problemática tomando como ejemplo las comunidades indígenas. Todo lo anterior, nos lleva a pensar que de momento el sistema judicial tiene el dilema en sus manos, mientras que el órgano legislativo no ponga en marcha su engranaje.
Con este ambiente discrepante, y desorden se insta, a los jueces a resolver de acuerdo al principio pro persona, asimismo todo órgano jurisdiccional debe llevar este control, en armonía con el Art. 26 Pacta sunt servanda, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. En una especie de letargo se encuentran los órganos legislativo y ejecutivo, en lo que respecta a dichas figuras jurídicas, no obstante, la Corte IDH solicita que está situación se modifique y se deje sin efecto en su ordenamiento interno las disposiciones relativas al arraigo de naturaleza pre-procesal y adecuar el ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva.
Conclusión el imperativo es la no postergación de algo que es inevitable, que la justicia no puede, ni debe restringirse al control de convencionalidad o a delegar a los jueces la aplicación o inaplicación de normas, es obligación del Estado a través de sus órganos de gobierno, garantizar el orden, una adecuada función del órgano legislativo, preparándose para ello profundamente, en un análisis serio, sociológico, filosófico, ético, del rubro penal, para encontrarse en las condiciones de aptitud necesarias, para instaurar normas que otorguen certeza jurídica, respeten los derechos humanos, los principios rectores principio pro persona, principio pacta sunt servanda, principio de presunción de inocencia, con un simultáneo mejoramiento y continúo estudio de la creación de normas eficaces, que coadyuven a la disminución de la criminalidad, en un marco interdisciplinario y multifactorial, acorde con la realidad de nuestro país.
BIBLIOGRAFÌA
Censo Nacional de Sistema Penitenciario Federal y Estatales 2021- 2022
Correas Òscar Contradicciones normativas, pluralismo jurídico y ¿qué harán los jueces? Reforma Judicial Revista Mexicana de Justicia ISSN 1870-0586 No. 12,2008
Huerta, S. G. (2015). MÉXICO Y LA CORTE INTERAMERICANA. Ed. Porrùa.
García Ramírez, Sergio (2002) Delincuencia organizada. Ed. Porrúa.
Labastida Núñez Arminda (2014) “Delitos Especiales Inclusión en el Código Penal Federal”, {Tesis de Maestría Universidad Nacional Autónoma de México}
RESULTADOS DEL CENSO NACIONAL DE SISTEMA PENITENCIARIO EN LOS ÁMBITOS ESTATAL Y FEDERAL (CNSIPEE-F) 2021
Robert Chr. van Ooyen, Realistische Demokratietheorie bei Gustav Radbruch und Richard Thoma im Kontext von Relativismus und Positivismus, ARSP: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie / Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, Vol. 96, No. 3 (2010)
Enlaces electrónicos
Comunicado de Prensa 387/21 19 de Julio 2021 INEGI
Censo Nacional de Sistema Penitenciario Federal y Estatales 2022 21 de julio de 2022 Actualización: 09 de febrero de 2023 Actualización: 16 de marzo de 2023 Presentación de resultados generales. 21 de julio de 2022 Actualización: 09 de febrero de 2023 Actualización: 16 de marzo de 2023 INEGI
https://www.inegi.org.mx/contenidos/programas/cnsipee/2022/doc/cnsipee_2022_resultados.pdf
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